从规则原文的角度解读:为什么美国FTC全面禁止竞业限制协议?

从规则原文的角度解读:为什么美国FTC全面禁止竞业限制协议?

美国联邦贸易委员会(FTC)发布了一项禁止竞业限制协议的规则(Non-Compete Clause Rule),本文是笔者通读最终规则原文550页后总结出的核心内容,供大家参考。

作者 | 李海青 李淑娟 上海融力天闻律师事务所

编辑 | 布鲁斯

2024年4月23日,美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission,简称FTC)发布了一项禁止竞业限制协议的规则(Non-Compete Clause Rule),由于FTC去年发布了该规则的草案,所以此次发布的规则也被称为“the final rule”(最终规则)。该规则认为竞业限制协议是一种不公平的竞争方式,违反了《联邦贸易委员会法案》第5条、第6(g)条,因而在全国范围内禁止竞业限制协议。该规则要求在规则生效后禁止企业签订竞业限制协议,规则生效之前针对高级管理人员的竞业限制协议仍然有效,但针对其他员工的竞业限制协议不能再执行。

美国联邦贸易委员会发布这一规则的目的主要是降低医疗保健成本、促进新公司成立、刺激创新并提高工人的收入。其中,最核心的目的是限制大公司的垄断,促进创新创业。美国的这一举措较为大胆,且不论我们是否要效仿,其采取这一举措背后的分析过程非常值得学习。本文是笔者通读最终规则原文550页后总结出的核心内容,供大家参考。

一、最终规则发布的背景

事实上,美国从很久之前便开始了针对竞业限制协议的调查,联邦贸易委员会对竞业限制协议全面禁止的举措并非毫无征兆。早在2021年7月9日,美国总统拜登便签署了《关于促进美国经济竞争的行政命令》,其中第五节第7项规定“鼓励联邦交易委员会主席与其他委员会成员合作,制定法规以减少滥用竞业限制协议和其他协议或协议导致不公平限制员工流动性的行为。”

而联邦贸易委员会对禁止竞业限制的探索更早。在2018年和2019年,联邦贸易委员会举行了几次关于21世纪竞争和消费者保护问题的听证会,其中的议题包括“竞业限制协议的适用以及其适用可能与反垄断法不一致的情形”。2020年1月,联邦贸易委员会举办了一场关于竞业限制协议的公开研讨会。2021年12月,联邦贸易委员会在其举办的劳动市场竞争公开研讨会中,征求了公众对竞业限制协议的意见。直到2023年1月,联邦贸易委员会发布了一项关于竞业限制协议的拟议规则制定通知(NPRM)。该拟议规则将明确禁止雇主对所有员工使用竞业限制协议,并要求撤销所有现有的竞业限制协议。

随着该通知的发布,美国社会各个阶层对其展开了激烈的讨论。联邦贸易委员会共收到了超过26,000条评论,其中超过25,000条表达了对委员会全面禁止竞业限制协议的支持。在评论者中,有数千名员工描述了竞业限制协议如何阻止他们获得更好的工作或开始竞争性业务,以及许多小企业在招聘有才华的员工时所面临的困难。评论者指出,竞业限制协议降低了他们的工资,损害了他们的工作条件,对他们的生活质量产生了负面影响。同时,就他们的观察,竞业限制协议也降低了他们所在公司提供的产品或服务的质量,阻止了企业的成长和繁荣,并阻碍了企业间的竞争活动。

二、最终规则禁止竞业限制协议的原因

(一)美国的社会现状

美国联邦贸易委员会认为,从本质上讲,竞业限制协议限制了员工在自己熟悉的领域中脱颖而出的机会。因此,在过去的几个世纪以来,雇主执行竞业限制协议的行为一直受到限制。例如,1711年的Mitchel v. Reynolds案(为美国关于竞业限制协议的普通法提供基础的英国案例)中法院指出,员工容易通过竞业限制协议受到剥削,且这些协议威胁到员工从事相应行业和谋生的能力。直到2024年的今天,这些问题仍然存在,因为员工和雇主之间往往无法进行平等议价,并且员工可能很少在签订协议时关注他日后可能遇到的困难。基于这些原因,美国的各州法院也常常将竞业限制协议视为“不受欢迎”的协议。此外,竞业限制协议也一直受到美国反垄断法的约束。早在1911年,在具有里程碑意义的反垄断案例United States v. American Tobacco Co.中,美国联邦最高法院认为,由于“反复出现”的竞业限制协议以及其他相关做法,几家烟草公司违反了《谢尔曼法》的第一章和第二章。[1]

近年来,美国的实证研究显示,竞业限制协议往往会损害劳动力市场、产品市场和服务市场的竞争环境。因此,美国对竞业限制协议的担忧已大幅增加。近几十年来,美国各州关于竞业限制协议的立法出现了较多变化,这有利于相关研究人员对竞业限制协议的影响开展更有力的实证研究。这些研究表明,雇主使用竞业限制协议往往会对劳动力市场的竞争产生负面影响,抑制整个劳动力队伍中员工的收入——包括那些不受竞业限制协议约束的员工。研究还表明,竞业限制协议也倾向于对产品市场和服务市场的竞争产生负面影响,抑制新企业的成立和创新。

在大量实证研究的同时,新闻报道还揭示了雇主普遍地对中等收入和低收入员工施加竞业限制协议。员工们回忆说,雇主们阻止他们获得更好的工作或自行创业,使他们面临严重的威胁和诉讼,因此,竞业限制协议中断了他们的职业生涯,摧毁了他们的经济状况,并颠覆了他们的生活。

尽管越来越多的实证研究证实了这些危害,且许多州努力禁止它们,竞业限制协议在美国经济中仍然普遍存在。根据现有证据,大约每5名美国员工中就有一名受到竞业限制协议的约束,总共大约有3000万员工受到约束。研究还表明,即使在州法律禁止的情况下,雇主也经常适用竞业限制协议。这表明雇主可能认为员工不了解他们的权利,想要利用员工的无知,或者认为员工无法通过逐案诉讼来行使他们的权利。此外,各州有效规范竞业限制协议的能力受到雇主选择法律协议的限制,法院在处理竞业限制协议争议时对法律选择规则的应用存在显著差异。这些都是美国决定禁止竞业限制协议的社会背景。

(二)禁止竞业限制协议的合法性基础

《联邦贸易委员会法案》第5条规定,“商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为或做法是违法的”。在制定第5条时,国会有意没有模仿普通法或《谢尔曼法》的文本或解释,而是采用了这个新术语。正如联邦最高法院所确认的,这个不同的术语反映了一个不同的标准,也是联邦贸易委员会独立于其他机构存在的原因:(1)该行为是否是一种竞争方法;以及(2)它是否不公平。后者的调查有两个组成部分:(a)该行为是否具有不公平的迹象,以及(b)该行为是否会对竞争环境产生负面影响。这两个部分灵活地进行权衡。

其中,不公平的迹象包括行为可能具有的强制性(coercive)、剥削性(exploitative)、串通性(collusive)、滥用性(abusive)、欺诈性(deceptive)、掠夺性(predatory),或类似的程度。不公平的迹象也可能存在于行为本身具有其他限制性(restrictive)或排他性(exclusionary),这取决于具体情况,例如商业环境的性质以及行为当前和未来可能产生的影响。

最终规则列举竞业限制协议的危害如下:

  • 竞业限制协议是一种限制性(restrictive)、排他性(exclusionary)、剥削性(exploitative)和强制性(coercive)的行为,它会对劳动力市场竞争产生负面影响。
  •  
  • 竞业限制协议是一种限制性(restrictive)、排他性(exclusionary)、剥削性(exploitative)和强制性(coercive)的行为,它会对产品和服务市场竞争产生负面影响。

1.

竞业限制协议对劳动力市场竞争的影响

竞业限制协议对员工的限制是相当大的。竞业限制协议可以严重限制员工与前雇主竞争的能力。对于大多数员工而言,最实际的创业选择是在相同领域开展业务。而这正是竞业限制协议通常阻止员工追求的机会。而且,竞业限制协议往往范围非常广,以至于迫使员工完全退出劳动力市场。

与高级管理人员以外的员工签订的竞业限制协议具有剥削性和强制性,因为在对员工施加这些协议时,雇主利用了他们不平等的议价能力。委员会初步发现,在员工潜在离职时,竞业限制协议是剥削性和强制性的,因为它们迫使员工要么留在员工想要离开的工作中,要么迫使员工承担其他重大的伤害和成本,如离开劳动力市场或其领域一段时间、迁移到不同地区、违反竞业限制协议并面临昂贵和漫长的诉讼风险,或尝试支付雇主费用以放弃竞业限制协议。

数千名员工说,他们无法避免签订竞业限制协议,要么是因为他们需要这份工作,要么是因为在员工所在的领域内竞业限制协议非常普遍。数百名员工说,竞业限制协议是单方面强加给他们的。绝大多数员工说,他们没有就竞业限制协议进行协商,没有因为签订竞业限制协议而获得补偿,并且在签订竞业限制协议时没有律师能够给他们提供法律咨询,只有极少数例外。因此,该竞业限制协议具有剥削性和强制性。

2.

竞业限制协议对劳动力市场竞争的影响

委员会认为,由于新企业难以招到行业内的人才,竞业限制会抑制新企业的成立。首先,许多新企业通常是由在同行业中创业的前员工所创立的,因此,竞业限制协议从一开始就减少了潜在新企业的数量。其次,竞业禁止条款通过锁定有才能的员工,阻止潜在的企业家扩展新的业务。因此,竞业禁止条款为潜在的新创业者造成了巨大的障碍,并通过使这些新创业者难以找到专业员工,阻碍了竞争对手的发展。

相关的实证研究也表明,竞业限制会抑制创新,减少企业专利数量。首先,竞业限制协议阻止员工通过新的想法进行创业。其次,竞业限制协议抑制员工与公司之间进行有效的匹配,难以实现员工能力最大化利用。在员工较难找到能够最大化他们才能的工作时,雇主的创新能力就会受到限制。第三,竞业限制协议减少了员工在公司之间的流动,也减少了公司之间的知识流动,限制了创新思想的交流。

随之而来的是,竞业限制协议会提高市场集中度和消费价格,并降低产品和服务质量以及消费者的选择。因而,竞业限制往往会对产品和服务市场的竞争条件产生负面影响。

三、最终规则发布后如何保护雇主的权益

委员会发现,雇主事实上有其他替代竞业限制协议的方式来保护其投资利益。这些替代方案合理地实现了与竞业限制协议相同的目的,同时对竞争的影响程度较小。委员会指出,商业秘密法已经为雇主的商业秘密提供了重要的法律保护。事实上,竞业限制协议也应当基于保护商业秘密的基础上建立,但实践中常常被滥用。委员会还指出,寻求保护投资利益的雇主能够与他们的员工签订保密协议(NDAs)的方式实现其目的。如果雇主想要阻止员工在接受宝贵的投资后立即离开,雇主也可以与员工签订固定期限的劳动合同。此外,委员会指出,希望留住员工的雇主也可以通过支付更高的工资、提供更好的工作时间或更好的工作条件,或以其他方式改善他们的雇佣条件来留住员工——即通过竞争来保住他们的劳动力。

四、对我们的启示

竞业限制协议对劳动力市场和商品、服务市场的影响并非只存在于美国,我国每年因竞业限制协议引发的社会问题层出不穷,有企业在其竞业限制协议中几乎列举了行业内所有知名企业,亦有企业针对难以接触到商业秘密的普通员工因违反竞业限制协议而索赔几百万。竞业限制协议本身是为了保护雇主的利益,尤其是防止雇主商业秘密的泄漏,但由于雇主和雇员地位的不平等,加上雇员签订协议时为了谋生的本能心理,很少有雇员能够对竞业限制协议提出反对,针对竞业限制协议的救济渠道亦不通畅,许多国家均面临着严重的竞业限制“限制竞争”问题。美国联邦贸易委员会从社会学、法学、经济学等方面详细地论证了其为何采取禁止竞业限制协议的举措,回应了所有的批评声音,对这一举措不断地进行细化,得出了最终的结论。该规则的原文值得我们去深入阅读、学习。

注释

[1] 221 U.S. 106, 181-83 (1911).

(本文仅代表作者观点,不代表知产力立场)

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